2019年11月民商法学刊要览丨学刊,正在生长中的第四大法律责任

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2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民法 商法 [
导语 ]
编者按:为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第11期

2019年12月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:信用责任 失信惩戒
可诉性 [ 导语 ]
近年,“失信黑名单”“限高令”等失信惩戒措施被越来越多地适用。传统观点认为,法律责任有三:民事责任、行政责任与刑事责任。中国人民大学法学院刘俊海教授在《信用责任:正在生长中的第四大法律责任》一文中,认为我国应将信用责任纳入法律责任体系,使其作为与传统三大责任比肩而立的第四类新型独立法律责任,并提出了相关立法建议。
一、信用责任的特征及类型

2019年12月22日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:意思表示 善意相对人
连带责任 [ 导语 ]
在民法典编撰过程中,夫妻债务问题一直受到理论和实务界的关注。虽然《民法典婚姻家庭法编》已将《夫妻债务司法解释》的规则吸收。后者通过对夫妻债务的类型化,在一定程度上解决了《婚姻法司法解释二》第24条所带来的负面社会影响,但因其全面性和适当性不足,围绕夫妻债务规则构建的讨论仍未停止。对此,中国人民大学法学院申晨博士在《夫妻债务类型的重构:基于有限责任的引入》一文中,通过引入有限责任,将夫妻债务类型重构为“三分法”的理论框架,以“双重分离”标准对其进行定性检验,并对夫妻债务的举证责任配置问题进行了探讨。在此基础上,提出夫妻债务规则的立法方案。
一、有限责任型夫妻债务的法理基础

无民商法相关文章。

信用责任有广狭二义。广义的信用责任泛指失信者承担的所有法律责任类型,包括民事责任、行政责任与刑事责任。狭义的信用责任,指法律主体因违反法定或者约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果。若无特指,本文中的信用责任为狭义概念。确立信用责任有助于推进我国法律责任体系科学化,优化法治化营商环境,落实“四个全面”战略布局。

考察我国当前法律体系可知,立法涉及有限责任的规则主要存在于商事主体成员对其所在团体的债务豁免安排中。因此,分析商事主体法中有限责任法理之所在,应能对夫妻债务有限责任的法理揭示有所助益。

《法学研究》2019年第6期

信用责任既具有法律责任共性,也有鲜明个性。表1梳理了信用责任的特性,其中,信用责任的核心特征在于减损失信者的人格信用。

在我国现行企业法架构下,有限责任几乎是与公司制度绑定,以法人的存在为前提。然而,在公司制度的发展中,逻辑上是首先确认公司的独立人格,才意识到股东有限责任的重要性。如此,公司有限责任结论的得出更像是独立人格的当然推论,其本身未被进行法理解析。当团体本身不具有独立人格时,其成员是否可以承担有限责任,该结论也无法从公司法人制度中直接推出。

1.自然资源分出物的自由原始取得

我国目前的失信制裁措施往往采取列举的方式,但列举的标准并不明确,不同文件列举的失信制裁措施在内容与表述上亟待统一。立足于我国当前的失信惩戒实践,建议立法者按照法律逻辑将失信惩戒措施类型化为12种。

事实上,在我国现行法体系下,就存在一种非独立人格的有限责任形态:对有限合伙法理的考察,也许更加能够揭示有限责任法理的本来面目。从有限合伙人的视角出发,有限合伙组织形态的本质,即在于有限合伙人以经营权的让渡,换取债务责任的有限豁免。这一交换的正当性在于:一方面,基于经营权的让渡,有限责任人的个体意志与整个团体的经营意志相分离,由此应按照“自由意志——自己责任”的逻辑,豁免其相应的财产责任;另一方面,有限责任人的其他个人财产能够与团体财产本身相分离。据此可以认为,由于存在意志和财产的“双重分离”,有限合伙人的有限责任获得了相应的正当性基础。

对自然资源分出物的自由取得,须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有,但尚未成为私法上所有权客体的自然资源,可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者,可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利,而应作为人格性法益在个案中被保护。

信用责任固然要遵循类型法定原则,但惩戒措施的运用具有开放性。我国鼓励失信惩戒措施的推广应用。建议各方市场主体积极运用失信信息,形成惩戒合力,早日消除各自为战的失信惩戒孤岛现象。建议建立健全跨地域、跨产业、跨市场、跨部门的联合惩戒失信机制。

虽然夫妻团体并非法律上的独立人格形态,但在法理上将其视为一个与商事法团体类似的实体并无太大阻碍:首先,夫妻关系一般会带来长期、稳定的财产性结合,并基于此获得相应的财产利益;其次,夫妻财产关系具有潜在的经营性;最后,夫妻财产关系的伦理特殊性不影响外部的债务性判断。

自然资源;先占取得;添附取得;孳息取得;法益

二、失信制裁的可诉性

二、有限责任引入后的夫妻债务类型的重构

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。

各类信用责任追究皆有可诉性,只有如此,才能确保还守信者以清白,还失信者以明白。国务院规范性文件以及部门规章虽然隐隐约约地注意到了程序正义的重要性,但仅仅规定了当事人的异议权、错误信息的核实以及事先告知规则。立法者应允许与鼓励守信者通过协商、民间调解、行政调解和仲裁等多元化机制化解争议。无辜遭受失信制裁的守信者,有权要求制裁者提供其赖以启动失信制裁的生效法律文书。倘若制裁者拒绝或怠于提供生效法律文书,守信者有权要求其暂停制裁措施,直至制裁者提供相应的生效法律文书。倘若制裁者提供了生效法律文书,守信者有权转而对生效法律文书提出申诉,启动审判监督程序或其他纠错程序。

从“二分法”到“三分法”

2.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革

除了以守为攻的纠偏策略,法律应允许守信者采取以攻为守的维权策略,主动对导致自己被列入失信黑名单的当事人提起诉讼。从立法论角度看,建议《信用基本法》增设独立的失信诉讼程序。从解释论角度看,在建立独立的失信诉讼程序之前,可将失信制裁争议分别纳入既有的三大诉讼程序轨道。

我国实证法和学理对夫妻债务的类型化讨论,实际上是基于一种“二分法”的思路,即夫妻债务分为“共同债务”和“个人债务”两种类型。该思路的荒谬,可以从责任财产范围的角度展开:在夫妻债务的情境下,设A为举债一方的非个人财产,B为夫妻共同财产,C为非举债一方的财产,则在引入有限责任形态的前提下,一项夫妻债务的责任财产方案,将包括A,、三种,而“共同债务”或“个人债务”的概念显然无法涵盖夫妻债务的全部类型,所谓的“二分法”思路也就不攻自破了。

宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策,没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题,提高资源配置效率,不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题,而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策,符合宅基地使用权的性质,不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定,宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体,农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中,因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题,在生活居住目的范围,应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权;在商住、经营范围,应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权,应在农民集体所有权成员权中加以规定。

三、信用修复制度

基于责任财产范围的观察,夫妻债务的分类应从“二分法”转向“三分法”,即:分别以前述三种责任财产方案为基础的“狭义个人债务”“夫妻有限债务”和“夫妻连带债务”。将“双重分离”标准落实到夫妻债务领域,即可得出如下结论:第一,若夫妻双方在意志和财产上完全分离,则该债务为举债方“狭义个人债务”;第二,若夫妻非举债方与举债方意志分离,且其部分财产能够与举债方分离,则其能够就该部分财产享受债务豁免,即“夫妻有限债务”;第三,若夫妻双方就意志或财产中任一者不能分离,则债务为“夫妻连带债务”。具体检验流程如下图:

宅基地所有权;宅基地农户资格权;宅基地使用权;宅基地空间经营权;宅基地法定租赁权

信用修复制度有助于失信者改恶向善。贬损失信者人格信用的初心不是将失信者逼向绝境,而是督促失信者择善而从。失信者要顺利回归市场、融入社会主流,必须积极修复信用瑕疵,主动改善信用状况。

无争议的夫妻债务类型

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

信用制裁要以有期为原则、以无期为例外。若失信制裁被解释为终身制裁,可能导致失信者因看不到改过自新的机会而自暴自弃。建议立法者规定,失信者可依法申请修复信用。至于具体惩戒期限,立法者可以明确规定失信惩戒的期限幅度,包括最长期限与最短期限。

夫妻债务的类型化中有三个区分要素:第一,举债表意人,是一方还是双方;第二,举债获利,是为个人利益还是为共同利益;第三,举债用途,是为消费还是为经营。下文的夫妻债务的类型化列举,将以这三项标准的交叠为依据。

《法学家》2019年第6期

但信用修复必须同时满足两个前提条件:一是失信者已在法定或约定期限内及时有效地纠正失信行为;二是在纠正之日起的特定惩戒期限内未实施新的失信行为。信用修复要体现法律的仪式感。建议建立信用修复宣誓制度,失信者应在信用中国网站公开作出信用修复宣誓,并在誓词中如实报告信用整改情况、失信行为反省、对公众致歉、独立第三方信用核查情况或年度信用报告、信用培训情况、参加公益慈善活动等相关信息。

首先应当明确,以下三种类型夫妻债务的定性已不存在争议:第一,特别法之债,依特别法优于一般法的法理确定其性质;第二,双方表意之债,依意思自治的一般法理,由夫妻双方承担连带债务;第三,一方表意,且外观符合日常生活消费之债,依据夫妻间的日常家事代理权,应被认定为夫妻连带债务。此外,由于该规则的法理系信赖利益之保护,因此非举债方不得以反证推翻。

1.权利能力相对性理论之质疑

四、完善信用责任体系的立法建议

争议夫妻类型的性质检验

德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

第一,建议制定《信用基本法》,专章规定“信用责任”。我国尚缺乏系统性的信用法律体系,现有相关规范本身普遍存在着倡导性较强、操作性偏弱、立法阶位有限以及文件之间相冲突的问题。建议立法机关尽快制定我国社会信用体系的龙头法《信用基本法》,全面规定信用责任的类型、构成要件、司法审查、信用修复,明确信用责任与其他法律责任之间和而不同的互动关系。

1.一方表意,为个人消费所负债务

权利能力;部分权利能力;广义行为能力;权利主体;人格

第二,信用责任是专属于法律规定的事项。根据《立法法》第8条关于法律保留的规定,鉴于信用责任直接涉及当事人开展特定商事活动的行为能力的限制、市场准入资格的剥夺、人格信用和人格尊严的减损,信用责任制度应由全国人大或其常委会制定的法律统一作出规定。政府自身无权创设行政责任,也无权创设信用责任。

依照“双重分离”标准对此类债务进行考察,具体检验流程如下图:

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者郑晓剑,法学博士,厦门大学法学院副教授。

第三,立法萃取有关信用制裁的行政法规、规范性意见以及部门规章的法律资源富矿。虽然我国目前建立起来的信用责任规范体系还存在各种各样的问题,但瑕不掩瑜。这些规范文件是一座信用责任资源的法律富矿,建议立法者认真萃取其中的核心价值,研究各地各部门有关信用责任的不同思路与做法,从中提炼成功经验。

2.一方表意,为个人经营所负债务

2.论民法典分则中担保制度的独立成编

第四,建议扩大失信企业的惩戒对象。很多规范性文件将失信企业背后的“企业法定代表人和负责人”也纳入失信制裁范围,值得肯定。但紧紧盯住法定代表人还不够,建议扩大失信制裁对象范围,包括但不限于董事长、总经理、董事、监事、高级管理人员、控制股东、实际控制人和隐名控制股东。

由于经营之债的债务利益在经营过程中可能不断产生新的损益,总量难以确定,且无法准确厘清其与其他财产的各自份额,因此对此类债务的考察只能采用判断财产是否发生“混同”的模式进行。对于此类债务的定性:首先,在“意志分离”层面,由于经营行为由个人实施,非举债方不具有与举债方的意思联络,符合“意志分离”;其次,在“财产分离”层面,具体检验流程如下图所示:

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为造成了人保与物保制度的割裂,增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读,禁锢了担保方式的发展和自我完善,抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变,还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看,支配性并不是担保的本质特性,也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看,担保方式不断推陈出新,是社会交易需求的体现,担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求,担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性,也有利于实现担保制度的统一,践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

第五,激活信用责任,使其成为监管者推行“放管服”三项改革措施的一条红线。“放管服”改革,目前简政放权成效最明显,但“管”和“服”方面还存在真空地带、形式主义等问题。相关地方和部门要破除“一放了之”的观念,加大力度,补上事中事后监管的短板。简政放权催生的新设企业已然不少,倘若没有失信惩戒机制,就容易导致释放市场活力的措施跑偏。

对于A、B、C财产之间可能出现的“混同”,应当满足以下要件:第一,有挪用或注资行为;第二,数额较大;第三,账目不清。

担保体系;独立成编;担保功能;物权属性;民商合一

文献链接:《信用责任:正在生长中的第四大法律责任》

3.一方表意,为共同消费所负债务

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者张素华,法学博士,武汉大学法学院教授。

[ 参考文献 ]

这类债务,不包含日常生活消费。虽然《夫妻债务司法解释》第3条将其定性为“共同债务”,但此种定性在价值判断和论述理由上均存在重大争议。按照本文的理论框架对其进行检验,对于“意志分离”层面的判断如下图所示:

3.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开

本文选编自刘俊海:《信用责任:正在生长中的第四大法律责任》,载《法学论坛》2019年第6期。刘俊海,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

若上述推翻成立,此时再度符合“意志分离”,进而需考察“财产分离”。由于债务利益消费后,或转化为特定的财产,或替代了特定的财产支出,在用于共同生活的前提下,共同财产毫无疑问应被纳入债务责任财产范围,此时该债务应为“夫妻有限债务”。

在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入,原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性,除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形,履行顺位之约定可以排除债务加入,不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证,第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入,此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性,同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避,加强对单方承诺负担义务之第三人的保护,于存疑之际宜推定为保证,最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

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4.一方表意,为共同经营所负债务

债务加入;保证;利益标准;履行顺位;推定保证

在“意志分离”层面,首先应当明确:我们从通常语义上的夫妻“共同经营”并不能当然推出夫妻的“共同意志”。因为在一项共同事业的具体经营中,夫妻之间的关系可能与“合伙人”类似,也有可能与“雇主-雇员”的关系相似。因此,在具有复杂性、私密性的夫妻关系中,以是否参与“管理”作为区分标准是具有合理性的。具体判断流程如下:

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者夏昊晗,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。

争议夫妻债务的类型化总结

4.网络著作权间接侵权规则的制度重构

从上文的结论可知,“一方表意”型夫妻债务,最终被认定为“夫妻有限债务”的情形最多,因此在立法方案上,不妨以“夫妻有限债务”为原则,将“狭义个人债务”与“夫妻连带债务”作为例外。由于具体分类过于琐碎,在民法典中无需直接采纳这一类型化框架,而只需将该规则的主干纳入其中,即:“一方表意”型夫妻债务,原则上为“夫妻有限债务”;但为共同生活所负的,推定为“夫妻连带债务”。

随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

三、夫妻债务规则的举证责任配置

著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

在夫妻债务诉讼中,举证责任的配置决定了绝大多数判决的结果:一方面,夫妻关系的特殊性决定了外部债权人难以完成相应的举证人任务;另一方面,若采取举证责任的倒置,又有推定夫妻债务为连带债务的嫌疑。由此,夫妻债务规则的举证责任配置是一个可能实质性影响规则价值判断的问题,构成夫妻债务规则构建中不可分割的一环。

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。

举证责任配置较为明确的情形

5.《合同法》第402条评注

对于双方表意之债,债权人需完成“举债表意人为夫妻双方”举证,“夫妻连带债务”主张即可获得支持。而对于一方表意,且外观符合日常生活消费之债,举证责任也主要在于债权人一方。同时,由于该规则是一种信赖保护型规则,因此非举债方不能以“债务未用于共同生活”进行抗辩。

在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

举证责任配置有争议的情形

隐名代理;代理归属效果;代理公开原则;以受托人名义;第三人知道

除上述事实外,夫妻债务诉讼中其他事实,往往由于事件发生的时间性、隐秘性、复杂性等特点,其举证并不容易完成。此时举证责任的配置,应当综合考量如下因素予以确定:

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者胡东海,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

综合以上因素,试对其余事项的证明责任和证明标准进行论述:

《法商研究》2019年第6期

1.债务用途

1.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编》

2.财产混同

在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

3.债务用于生产经营时,非举债方对经营事业的管理参与

土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

此事实的证明必然出自债权人的“夫妻连带债务主张”。该事实虽可能具有一定的隐秘性与抽象性,但对债权人来说也并非无迹可寻。因此由债权人承担举证责任并无不公。

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

文献链接:《夫妻债务类型的重构:基于有限责任的引入》

2.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择

[ 参考文献 ]

在近百年的夫妻人身关系立法改革中,德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素,重构家庭组织;夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成,但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因;保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编》有必要在贯彻男女平等原则下,增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权,赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利,促进夫妻共同维护婚姻,增进家庭和睦和文明。

本文选编自申晨:《夫妻债务类型的重构:基于有限责任的引入》,载《清华法学》2019年第5期。申晨,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员,法学博士,中国民商法律网授权学者。

民法典;夫妻人身关系;男女平等

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本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。

3.我国民法典中危险责任制度的建构

在现代社会的风险图景下,安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系,实现自由与安全价值层面之辩证统一,是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任,成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范,其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点,在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式,采用统一危险责任概念,明确“危险”的判断标准,赋予受害人归责原则适用选择权,适度扩张惩罚性赔偿的适用范围,提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度,构建风险预防与权利保障多元化机制,实现多部门法之间的协调与互动。

危险责任;民法典;风险社会;归责原则;过错责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者岳红强,河南大学法学院副教授、河南大学环境与民商法研究所研究员。

4.论未实缴出资股权转让后的出资责任

无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

司法;未实缴出资;股权转让;出让人;受让人;出资责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者刘敏,海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地研究员。

《法学》2019年第11期

1.情事变更原则法律效果的教义学构造

关于情事变更原则法律效果的构造,民法学界未予充分的关注,造成了具体法律适用的混乱。《民法典合同编》仅增设再交涉义务作为法律效果,并未对实务问题加以回应。实践中矛盾的核心在于合同变更的适用方式,对法官合同变更权限的限制已成为学说发展的趋势。在法律效果的构造上,再交涉义务应前置适用,违反该义务的当事人不得再行主张变更或解除合同;在合同变更上,法官不得主动依职权确定变更内容,其仅得在判断当事人所提供的变更方案为合理的前提下,将该方案作为合同变更之内容;在变更方案不合理之时,当事人得解除合同。合同变更仅在法官判定当事人之变更方案合理的情况下才得适用,情事变更的原则性救济为合同解除。我国现行合同法以及《民法典合同编》就此在规范设置上还存在很多缺陷,应当予以完善。

情事变更;合同变更;再交涉义务;合同解除

本文选编自《法学》2019年第11期,作者吕双全,宁波大学法学院、宁波大学东海研究院讲师。

2.股票质押式回购的法律性质与争议解决

股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资,在法律性质上属于担保资金借贷合同,但有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响,但主要倚重当事人之间的合同约定。在处理纠纷时应固守其法律属性并考虑作为场内融资交易的功能设置,公平合理地计算履约保障比例,界定担保品范围,厘定逾期利息、滞纳金及违约金等救济措施的保护限度,协调证券平仓权行使与违约处置,才能真正地定纷止争,促进业务的健康发展。

股票质押式回购;担保资金借贷;争议解决;场内交易;利益平衡

本文选编自《法学》2019年第11期,作者洪艳蓉,北京大学法学院副教授。

《法律科学》2019年第6期

1.智能汽车对保险的影响:挑战与回应

智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

智能汽车;侵权责任;强制保险

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。

2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

公司法;民事责任;解释方法;公司治理

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

3.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点,在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待;关注编纂策略,在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义;关注制度走向,在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命,将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

民法典·婚姻家庭编;编纂策略;制度走向;实践应对;价值追求

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,中国法学会婚姻法学研究会副会长。

4.论效果意思的辨别

情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断,不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中,均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中,出于对“意思自治”的强化,这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除,由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中,借鉴罗马法和英美法中的法律技术,立足于对现行法的法律解释,将上述“盲区”重新纳入民法调整。

法律行为;意思表示;效果意思;情谊行为;法律效力

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张翔,法学博士,西北政法大学民商法学院教授。

5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举:作为物权的担保物权,在理论上和实践中都有不小的问题;而人保的对人性假设,也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向,应是在债权人的视角下,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点,可在《民法典》中将担保制度独立成编;亦可将其纳入总论;但最现实的做法,或许是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法进行更为详实和合适的规定。

担保制度;缔约考量;信用增强机制;债权人;多样化与可流通

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

6.违约中的信赖利益赔偿

违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

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