宣告破产后转重整的合法性分析,如何安放独立担保的商事品格

2019年12月23日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:破产法 破产重整
破产清算 [ 导语 ]
新《企业破产法》规定,债务人在被宣告破产前,可以申请从清算程序转入重整程序。实践中,有些企业在新破产法颁行之前已裁定宣告破产,其是否还能转入重整程序,在理论和实务界具有一定争议。对此,成都理工大学法学院副教授刘宁在《宣告破产后转重整的合法性分析》一文中,从能否类推适用宣告破产后转和解程序的规定,以及能否适用公平原则有限制地允许程序转换的角度,对破产宣告后转重整程序的问题进行了分析。
一、宣告破产后转重整的相关规范与争议

2019年12月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公示公信原则 物权变动
登记对抗模式 登记生效模式 [ 导语 ]
公示原则作为物权法基本原则之一被现代民法典所承认。我国《物权法》亦极其重视公示原则,除在总则编对公示原则分别作出原则规定和一般规定外,还在用益物权、担保物权两编作了大量特别规定和具体规定,确立了甚为罕见的三层规范结构体系。民法典物权编未加任何修改地接受了《物权法》关于公示原则的规范结构体系。中国社会科学院法学研究所研究员朱广新在《物权公示原则的立法表达》一文中,从公示原则的理论依据、公示作为一项原则的特殊性、《物权法》关于公示原则的三层规范结构体系及其缺陷三个方面对公示原则予以系统分析,思考民法典物权编应当如何科学、合理地表达公示原则。
一、公示作为物权法原则的理论依据

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对于跨越新旧破产法的案件,首先面临的是适用新法还是旧法的问题。最高人民法院2007年发布的《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》已明确其法律适用规则:就破产程序而言,如果案件依旧法受理但未审结,之前进行的程序有效,也即破产宣告有效;宣告后未进行的清算程序,适用新法的变价、分配程序;如未宣告破产且有重整价值和需要,则可适用新法转入重整程序。关于转重整的规定,现行《企业破产法》见于第70条第2款:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”可见,对于依旧法已被宣告破产的企业,是否可以适用新法转入重整程序,《企业破产法》并未明确规定,若依文义进行反面解释,已被宣告破产的案件程序不可逆转,但司法实践却给出了不同的论证路径。

学者们通常由物权自身或内部证成公示原则:物权具有“绝对对世效力”,因此物权变动需要具有可识别性。但这种论证是无法成立的,物权作为一种支配权,绝对权,其本身并不当然包含应当公示的要素。即使从物权变动上看,也并非所有情形下的物权变动皆存在应当公示物权的客观需求。尤其是在非以法律行为方式发生物权变动的情形下,权利的取得过程和结果皆不会影响他人的自由、安全和权利,物权变动效力不以公示为条件,物权也无须公示。只有以法律行为方式发生物权变动或处分非以法律行为方式取得的不动产物权时,譬如所有物出卖、抵押权设立,为减少交易成本、便捷交易,并增进交易安全,才在交易上存在需要公示物权的客观需求。

2019年12月9日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:独立担保 独立性 单据性
商事担保 [ 导语 ]
传统从属性担保不足以应对商事活动中的商业、信用等交易风险,因其过分保护保证人利益,易导致交易双方受基础合同关系之诉累,影响交易效率。独立担保基于商事实践需要而产生,并表现为“保函”“备用信用证”等不同形式。在民商合一模式下,我国担保立法主要基于民事交易进行制度设计,忽略了民事担保与商事担保的诸多不同。这导致了新型商事担保亟需法律调整的现实需求与传统民事法律制度之间的紧张关系。对此,清华大学法学院何潇博士研究生在《独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域》一文中,明确了独立担保的商事担保性质及营利性本质,从三重维度探讨了其规则构成,并从学理基础和司法实践层面,阐述了我国独立担保的制度流变,针对商事担保规范路径提出建议。
一、独立担保的法律属性:商事担保

二、宣告破产后转重整的司法实践论证方案

对于动产物权,物权法把交付统一规定为物权变动的公示方法。对于不动产物权,建立统一的不动产登记制度,以国家公信力为保障,将登记统一当作物权变动的公示方法。这种统一、普遍适用于任何人的物权公示制度,不但节约了交易成本、便捷了交易,而且通过降低交易风险,增进了交易安全。

属性确证:担保制度辨析

实务界多从社会效果角度考虑支持转入重整,深圳大世界公司的重整即为一例。自2000年法院裁定宣告大世界公司破产清算后数年内,公司不动产资产价值大幅上升,法院认为本案虽已宣告破产清算,但尚未进行破产财产的处置,具有较大重整价值,而转入重整能运用司法制度拯救危困企业,同时最大限度维护社会公共利益,基于此种社会效果考虑,法院裁定转入重整程序。

二、公示作为一种原则的特殊性

独立担保发挥着增强信用、保障债权实现的功能,具有担保属性。传统理论视阈下的担保具备特定性、效力补充性、从属性等特征。但是,从属性并非担保之天然属性,更多是立法政策使然。法律可以根据实际需要忽视从属性,承认独立性的担保类型。对于担保行为实质的把握,应当着眼于其填补债权人可能遭受损害的救济功能,而不应将其概念外延交由从属性或独立性加以限定。

实务中也有观点认为应援引2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中关于破产宣告后可转入和解程序的规定作类推解释。根据《规定》第25条第3款:“法院作出破产宣告裁定后,债权人会议与债务人达成和解协议,经法院裁定认可,法院裁定中止执行破产宣告裁定,中止破产程序。”因和解程序与重整程序同为再建型程序,既然宣告破产裁定作出后可转入和解,破产宣告后转入重整程序应可参照。但否能作此项类推,还要从法学解释方法角度进行探讨。

公示原则作为一种物权法原则,与民法基本原则相比有其特殊性。从学理上看,在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则,与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比,旨趣差异悬殊。从立法上看,物权公示原则的立法表达与民法对基本原则的规定之间也存在巨大差异。如,在德国法中,不同于民法对平等、公平、意思自治等原则高度抽象的规定,德国物权法上规定的公示原则可以直接作为裁判基准;台湾地区亦然。公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象,是为了方便人们理解、适用物权法。

独立担保是人的担保的下属概念。虽然“担保”这一术语具有广泛解释空间,常以之统领“保证”“抵押”“质押”等担保形式,但独立担保本质是债务人之外的第三人提供的信用担保,仍属于人的担保范畴。而在物权领域,虽然浮动抵押、最高额抵押等担保物权制度也属于对担保从属性的突破,存在一定的独立性,但鉴于其与独立担保的制度缘起、运行皆存在较大差异,以更具抽象性的“独立性担保”统领更为合适,而不宜归入独立担保之范畴。

三、类推适用方案的可行性探析

公示原则通常被称作物权法的一项结构原则,根本原因在于公示是物权法规范体系的构造上一种不可或缺的一般性要素。无论是不动产物权还是动产物权,当以法律行为方式发生物权变动时,绝大多数情况下需要具备公示要件,至于公示是生效要件还是对抗要件,则为其次。但这也反映出公示作为一种原则主要源于学说构造,而不是法律的直接规定。

研究范式:民事担保与商事担保之分野

首先,类推适用的大前提规范效力存疑。宣告破产后转入重整程序的大前提规范为旧法司法解释的规定,司法实践中,法律的修改和废止并不必然导致相应的司法解释整体当然废止,司法解释中各个条款是否失效情况判断规则一般有二,一是是否被新的法律或解释所取代,或者是否因与新法、新解释相抵触而失效;二是最高法院是否通过发文的形式正式通知失效。从内容上看,《规定》第25条允许宣告破产后转入和解,而《企业破产法》第95条明确规定宣告破产前可以转入和解,二者直接抵触,因此《规定》第25条已经失效。

三、《物权法》关于物权公示原则的规范体系及其缺陷

商事担保不同于民事担保,两者具有以下差异。

其次,即使不考虑《规定》25条失效与否,其也不具备类推解释的相似性条件。类推适用是一种间接推论方法,对《规定》第25条做类推适用的基本逻辑是:和解申请可以在宣告后提出,重整与和解程序相似,故重整申请也可在宣告后提出。虽然新法将和解作为独立程序,且将和解认为与重整同具有企业复兴再建功能,但事实上,从程序价值、程序独立性等角度,新旧法中的和解程序都难以被等同起来,在旧法之下,于全民所有制企业法人而言,和解不是破产中的独立程序,其附属于整顿程序;而非全民所有制企业法人则适用《民事诉讼法》企业法人破产还债程序,此程序中的和解只是一个协商还债方式而已。可见,上述类推适用的基础不存在,不宜进行类推适用。

《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定”“一般规定”“特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。

第一,价值取向不同。民法强调实质公平,注重权利真实、意思表示真实,故而在担保领域,基础法律关系瑕疵势必影响担保法律关系。商法则以交易效率、安全、法律秩序的统一为价值取向,因此商事担保除保障债权实现外,也强调促进资金融通与商事活动开展的目的。

最后,新法在“破产宣告后能否申请重整”的问题上不存在法律漏洞,因而没有适用类推解释的前提。应当认为,现行《企业破产法》对此事项的设计不是法律技术的不成熟,也不是立法者的疏漏,而是立法做出的价值选择。对于程序转换时间的确定,比较法上,美国和日本均允许宣告破产后提起重整申请,我国台湾地区则明确不允许宣告破产后的程序转换。我国立法时放弃了最大化发挥重整程序价值的立法模式,而选择了平衡、兼顾模式,一方面保障重整程序发挥其挽救企业的社会价值,另一方面也兼顾程序的效率,平衡债权人与债务人各方利益,避免程序的浪费甚至被恶意利用。因此此种程序转换时间的安排并非法律漏洞,恰为其立法意图的体现。

原则规定

第二,是否具有营利性本质不同。商事主体相较民事主体存在身份上的特殊性,由此导致权利义务的特殊性。民事主体大多无偿提供担保;而商事主体提供的担保一般为有偿,是一种典型的商行为。营利性是商事担保与民事担保最根本的区分标准。担保人或者以提供担保为业,或者出于营利目的偶尔提供担保。营利既可以体现为现金上的直接营利,也可以体现为营业便利或营业机会上的间接营利。

综上,无论从类推适用的条文效力、类推适用的相似性条件和类推适用的法律漏洞存在前提来看,旧破产法的司法解释还能否以类推的方式继续适用都不具有可行性。

《物权法》在总则编第一章“基本原则”的第6条对公示原则作了概括的原则规定。值得反思的是,法律能够如此宽泛地规定公示原则吗?公示原则仅适用于以法律行为方式发生的物权变动与处分非以法律行为取得的不动产物权的情形;《物权法》第9、23、24、31条作为一般规定实际上也限定了公示原则的适用范围。

鉴于我国对商行为的解释已经形成了基本共识,将其界定为“具有营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为”,故在商事担保的概念界定上,亦应以营利性作为主要考虑因素,兼采商主体特征。就此而言,独立担保系典型的商事担保。

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