功能正当性的虚幻及缺失,土地经营权制度与民法典物权编编纂

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权
土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ]
土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。
一、土地经营权的权源和产生方式

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 债的消灭
抵销 溯及力 [ 导语 ]
抵销具有溯及力似乎是理所当然的规则设计,但实则不然。北京交通大学法学院张保华副教授在《抵销溯及力质疑》一文中,从比较法考察、历史根源和制度功能三方面检视了抵销溯及力规则,认为抵销应仅向将来产生效力。本文主要摘选其对抵销功能正当性的分析。
前言

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:隐私权 公民基本权利
个人信息 知情同意原则 [ 导语 ]
针对个人信息保护,我国通过多部法律明确任何组织和个人应当依法收集个人信息,而是否依法,《网络安全法》第41条第1款划定的基本边界为是否遵循告知同意原则。但在实践中,信息业者却以告知同意原则作为收集个人信息的“万能法则”,忽略了来自宪法权利、民事权利和其他信息收集原则的限制。对此,中国人民大学法学院张新宝教授在《个人信息收集:告知同意原则适用的限制》一文中提出,利用手机App等互联网应用收集用户个人信息时,告知同意原则要受通信自由与通信秘密的宪法权利、隐私权、目的原则与必要原则的限制;在实践层面,对告知同意原则的合理限制,不应仅仅满足于对隐私政策的评估,更需要进行价值层面的衡量并做出执法和司法上的正确判断;同时,还可以从技术路径及信息主体的自主控制出发,加强对个人私密信息的保护。
一、问题的提出

土地经营权的权源

抵销溯及力即抵销的溯及效力,指抵销人作出意思表示后,抵销效力溯及到债权得为抵销之时即抵销适状之时。概括来说,学界支持抵销溯及力的理由可分为如下三类:第一,诉诸比较法视角,指出抵销溯及力被很多立法例及学说肯定。第二,诉诸历史因素,认为抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定的规则,即抵销无须意思表示即可发生效力。第三,诉诸抵销制度的功能,认为其有利于贯彻抵销制度本身简化清偿及公平清偿的功能。

人类进入信息社会之后,如何在利用信息和保护自然人个人信息权益之间取得平衡的问题,在世界范围内引发个人信息保护立法热潮。及至我国,《全国人大关于加强网络信息保护的决定》《网络安全法》《民法总则》等均明确个人信息受法律保护,任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得,不得非法方式获取个人信息,不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。对于“依法”与“非法”的判定,《网络安全法》第41条第1款划定了基本的边界,“网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意”,也即我国个人信息收集、使用应遵循告知同意原则。

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

上述三类理由能否证成抵销溯及力,值得商榷。首先,从立法例比较来看,关于抵销效力存在多种制度设计,抵销溯及力规则是地方性知识而非普适性规则。即便抵销溯及力规则可以算作是多数做法,也不足以就此认定其为法律移植的不二选择。其次,从历史溯源来看,自抵销通知无需特定形式、不再限于诉讼程序后,抵销溯及力规则沦为了程序法权利观念的残留物,且可能存在对罗马法文献的误读。在比较法考察、历史探源之外,功能正当性分析是审视抵销溯及力规则的另一重要视角,本部分就此进行探析。

告知同意原则是指信息业者在收集个人信息之时,应当对信息主体就有关个人信息被收集、处理和利用的情况进行充分告知,并征得信息主体明确同意的原则。具体而言,告知即信息业者合理有效地使当事人了解其个人信息将会被如何收集和处理,该制度旨在实现信息业者收集和处理个人信息过程的透明化,以有利于当事人同意权之行使。告知同意原则源于人的信息自决权,同意乃信息主体个人意思自治的体现,能自主地对个人信息进行处分,恰如洛克在其《政府论》中所提及:“一切自然人都是自由的,除了他自己的同意以外,无论什么事情都不能使他受制于任何世俗权力。”

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

一、抵销溯及力的制度功能

实际上,告知同意原则为全球范围内的个人信息保护立法普遍适用。20世纪70年代,国际社会关于个人信息保护的基本原则和理念初步形成。1970年欧洲的第一部个人信息保护立法《德国黑森州信息法》便将告知同意原则作为个人信息收集原则予以确定。1973年,美国政府成立的“关于个人数据自动系统的建议小组”发布“公平信息实践准则”报告,五项准则中便包含告知同意原则的内容,该准则在此后美国个人信息保护立法中具有关键性作用,基本确立了美国个人信息保护的基本框架,此后美国《公平信用报告法》《儿童网络隐私保护法》等立法中均沿用了告知同意原则。除此之外,瑞典、奥地利、丹麦等国均在本国的个人信息保护的法律文件也有类似规定。

土地经营权的产生方式

概括而言,抵销制度具有简化清偿、公平清偿以及担保功能。前两者是我国学界及审判实务界支持抵销溯及力的主要理由。但稍加推敲即可发现,其无法证成溯及力规则。

同时,告知同意原则也为个人信息保护相关国际性文件采纳。1980年,为协调数据跨境转移问题,世界经济合作与发展组织颁布《关于隐私保护和个人数据跨境流通的指南》,指出在多数情况下个人数据的收集行为不仅要获得数据主体的同意,还要限于为实现征求同意通知书中所表明的目的之必要的最小数据量,且该数据在没有获得新的同意时不得用于其他不相关的目的。1981年,欧共体理事会颁布《关于个人数据自动处理过程中的个人保护公约》,明确数据主体应有权知晓自动化处理个人数据的情形。1990年,欧共体委员会着手推动欧盟层面个人数据保护的统一立法,并于1995年发布《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流通的指令》,明确数据控制者在获取数据主体明确同意后方可处理个人数据。近年,随着信息社会的进一步发展,上述文件纷纷进行了现代化更新,均保留或强化了告知同意原则的相关内容。2012年欧洲委员会修订《108号公约》,对于信息主体的同意作出了明确限制,即数据主体的同意必须是自由的、特定的、知晓的以及明确的、不含糊的接受。2013年,OECD发布《OECD隐私框架》对《OECD指南》进行大幅修改,但对告知同意原则相关内容予以保留。2016年欧盟颁布的《通用数据保护条例》不仅对告知同意原则做了进一步细化,增加了收集儿童数据时需要获取其监护人同意的特殊情形,还赋予了该原则以法律强制执行力度。由此可见,告知同意原则自发端以来便作为个人信息保护的基本原则,其内涵几乎是一脉相承,都反映了数据主体对个人数据享有自治、自决的权利。

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

简化清偿功能

但在实践中,信息业者将告知同意原则视为收集个人信息的“万能法则”,在个人信息收集活动中,存在不遵循告知同意原则,例如《华尔街日报》报道谷歌在美国21个州秘密收集了数百万份患者病历,谷歌多达150名员工可以访问这些数据,而医生和患者对谷歌这项计划都不知情。或者貌似遵循告知同意原则,但侵犯个人的通信自由和通信秘密、侵害个人的隐私权,或者曲解告知同意原则与其他原则的相互关系的现象。一些第三方应用软件如王者荣耀、腾讯视频、QQ音乐等登录时所唤起的微信登录授权页面均是默认获得“寻找与你共同适用该应用的好友”,即所要获取的“好友关系”并非是第三方应用软件提供服务所必要的,而一旦用户拒绝授权将无法使用该第三方应用。从表面上看,信息业者遵循了告知同意原则,实际上忽略了不同的权利关系之间因为内在的法理不一致,而不能通过统一适用告知同意原则得到豁免以及收集个人信息还需要符合正当目的和必要原则的问题。尤其是位阶低的法益不能用来对抗位阶高的法益。具体而言,民事权利不能用来对抗宪法保护的权利;同是民事权益中的个人的财产权益不能用来对抗个人的人格利益。告知同意作为一种民事法律行为不能为收集宪法保护的通信自由和通信秘密权利提供豁免,也不能通过收集个人信息获取经济利益而对抗个人的人格利益。因此,将告知同意原则作为信息业者在收集用户个人信息时的普遍“合格”抗辩,显然是不合理的。应当看到,“告知同意”作为个人信息业者的行为自由或者获取财产性权益的方式,要受宪法权利、民事权利和其他信息收集原则的限制。

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

学者指出,抵销的制度目的就在于使当事人简洁、高效地解决债权债务关系,若否认溯及力则无法实现。这一理由初看似乎很有说服力,但问题在于,如何判断简化清偿效果,为什么说抵销具有溯及力更能简化清偿?

本文不打算讨论信息业者收集个人信是否充分履行告知义务以及是否得到了信息主体同意的问题,而主要讨论哪些个人信息是不应当通过告知同意来取得,要对告知同意原则的适用范围进行限制,并探索这一理论的主要实现路径。限于篇幅原因,本文将重点讨论App等互联网应用收集用户“通讯录、短信、通话记录”等个人信息的情形。

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

首先,以何者作为简化清偿功能的判断标准,本身就值得探讨。大致来说,可以考虑以得以抵销的债务数额或者以抵销后仍需实际清偿的债务数额作为判断标准。抵销数额与债务余额之间也并不存在必然相反的数量关系,即并非抵销数额越大则债务余额越小,或者相反。有学者指出,关于抵销范围讨论的核心是债权利息的计算问题,按抵销溯及力说,只发生两债权因到期日不同而产生的利息。问题在于,主动债权与被动债权的利息计算最小,并不导致抵销数额最大,也不必然导致债务余额最小。此外,认为抵销溯及力更能简化清偿,或许是出于计算简化效果,即省去了自得为抵销之时至抵销通知生效之时这一时段内的债权债务计算问题。但需要澄清的是,简化计算并不等于清偿本身得以简化,因此不适宜作为简化清偿效果的判断标准。

二、告知同意原则的适用受通信自由和通信秘密宪法权利的限制

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

再者,无论以抵销数额还是债务余额作为简化清偿效果的判断标准,都不能当然得出抵销具有溯及力更有利于简化清偿的结论。若两债权溯及到得为抵销时抵销,相较于在抵销通知生效时抵销,此时两债权数额均最小,抵销数额也最小,但债务余额未必最小或更小。若以抵销数额标准判断,抵销溯及力显然不能充分发挥简化清偿功能;若以债务余额标准判断,也未必能充分发挥简化清偿功能。实际上,若两债权大小、利率不同,可能只有在满足相对较大的债权的利率高于或等于相对较小的债权的利率等特定条件时,才会出现抵销溯及力导致债务余额更小的结果。因此,抵销溯及力更有利于发挥简化清偿功能的认识,实际上只是一个似是而非的直观判断。

信息时代的通信方式

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

公平清偿功能

通信方式经历了三个历史阶段,即农耕时代、工业革命时代和信息时代的演变。通信方式在农耕时代主要表现为信鸽传书、驿站快马接力。进入工业革命时期,电缆技术的发展给通信带来了巨大的便利,电话、电报、广播成为人们主要的通信方式。到了信息时代,通信主要依托互联网技术来完成。与传统通信方式相比,信息时代的通信具备及时性、高效性、便捷性以及成本低等特性。不仅如此,通信方式在信息时代也变得多样化。信息时代的通信方式囊括传统通信方式和新型通信方式,新型通信方式出现了诸如微信、微博、脸书等极具沟通和分享功能的应用软件。然而,不管是在哪个历史时期,通信方式如何变换,人们对于通信的目的亘古不变:一方面是希望实现与人自由交流信息,另一方面又不希望通信内容被第三人知晓。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

学者认为,抵销具有溯及力也是基于公平考量,原因在于当事人往往认为当抵销要件具备时可以随时抵销,怠于抵销在所难免。若抵销仅向将来发生效力,易致不公,尤其是当两债权的迟延损害赔偿金比率不同时。

作为宪法权利的通信自由和通信秘密

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

首先需要澄清的是,上述认识实际上是以假定当事人认为在具备抵销条件时应当抵销、而且也会主张抵销为前提的。但这种假定只是猜测,没有充分、确切的证据。相反,在很多商业交易中,当事人并不希望发生抵销,或不希望抵销发生溯及力。比如,在交互计算中,双方当事人即各自计算各自的债权及相应利息,直到结算。

1.通信自由和通信秘密的含义

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

其次,抵销不具有溯及力,并不一定对抵销人不利。如上分析,只是在特定情境下,比如抵销人的债权较大且其利率低于较小债权时,或者抵销人的债权较小且其利率低于较大债权时,抵销不具有溯及力对抵销人更为不利。换言之,如果从抵销适状到抵销通知生效期间,抵销人的债权净余额减少或者债务净余额增大,则抵销具有溯及力对其是有利的;反之则对其不利。而有利与不利的概率,应该是基本相同的。

通信自由是指公民有通过传输媒介来表达自己意愿的自由,即公民可自由决定通信的时间、地点、内容和方式,通讯自由不受他人限制。通信秘密是指公民享有整个通信过程不被第三方知晓、刺探和侵扰的权利。不同于在公共场所里的信息交流没有秘密可言,通信主体之间的信息交流内容并不希望暴露于众,具有秘密性。因此,通信主体自由交流信息,又不希望第三人知道,这就是通信自由和通信秘密的本质所在。通信自由和通信秘密关涉人的尊严和隐私,属于个人人格自由发展的重要条件。对通信自由与通信秘密加以保护,既体现了国家对公民个人隐私权的保护,同时也是实现公民其他基本权利如言论自由和思想自由的一个重要形式。

三、土地经营权的担保规则

最后,即便在特定情境下,抵销不具有溯及力的确对抵销人不利,也并不意味着就对其不公平。在通知抵销的制度下,抵销权人怠于主张抵销实质上是对自身权利的自由处置。尤其考虑到,当事人自得为抵销时起即可随时主张抵销,而且并不要求抵销通知采取特定形式,更不要求在诉讼中提起。若仍怠于主张,应当自行承担相应后果,不值得通过抵销溯及力给予格外保护。

2.作为基本权利的通信自由和通信秘密

土地经营权融资担保的体系定位

二、抵销溯及力的负面影响

自新中国成立以来,通信权利一直是宪法赋予公民的基本权利。如1954年新中国颁布的第一部《宪法》第90条第1款明确规定,“公民的通信秘密受法律的保护”;1975年《宪法》第28条规定,“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由”;1978年《宪法》延续1975年《宪法》的规定。我国1982年《宪法》在总结前几次修宪经验的基础上,加强了对通信权利的保护。与此前的宪法规定相比,1982年《宪法》第40条不仅规定了对公民通信自由的保护,还明确规定了对通信秘密的保护,并以单独条款对通信权作出专门规定。可以看出,我国《宪法》的不断完善也使得通信自由和通信秘密作为基本权利的地位受到充分的重视和应有的保护。

《农村土地承包法》第47条没有规定担保物权的种类,有违物权法定原则。立法避免陷入土地经营权是物权还是债权的争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念。这一政策选择颇值商榷。

损害交易安全

各部门法在根本法的基础上,将通信自由和通信秘密的权利予以具体保护。如《刑法》第252条、第253条,《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条第2项,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条均规定了对公民通信自由和通信秘密权利的保护。

其一,以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资,本属两种不同的融资担保方式。在解释上,土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。以土地经营权的收益权担保融资,担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权,《物权法》和《二审稿》均专条予以规定。此类融资担保类型不由《农村土地承包法》第47条所规整,民法典物权编中土地经营权担保规则的设计无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

抵销溯及力损害当事人间的交易安全。如果赋予抵销通知溯及效力,会助长抵销权人拖延行使抵销权,不但对相对人不公平,还将推翻自抵销通知开始溯及至得为抵销之时的法律事实,损害交易安全。尤其是,如果当事人之前已经进行了相应给付,又因抵销溯及生效而可以向对方主张返还,法律关系的确定性将受到严重伤害。

通信自由和通信秘密作为基本人权受到世界各国的普遍确认。如被誉为世界自由、正义与和平的基础的《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或者非法干涉。”我国作为《世界人权宣言》的主要起草国之一,努力践行《世界人权宣言》的要求
,积极保障本国公民的权利。尽管我国尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》,但对于《公约》关于保护公民权利和政治权利的要求都无保留接受,中国宪法和法律赋予人民广泛的公民权利和政治权利,如通信自由和通信秘密,并且将不遗余力地在民主与法制建设道路上改善对公民权利和政治权利的法律保护,为我国加入《公约》及其后的履约创造良好条件。

其二,以土地经营权的性质差异来确定其融资担保的体系定位,既不符合法理,也给融资实践带来了操作上的困难。在解释上,在权利纳入担保财产范围时,不动产性权利是抵押权的标的,动产性权利是质权的标的。土地经营权虽被定性为债权,但系属不动产利用权。准此,土地经营权应属抵押权的标的。民法典物权编应就土地经营权抵押问题予以明确界定,《二审稿》第209条应尽量回避使用“集体所有的土地使用权”这一指称不明确的概念。

抵销溯及力还将使第三人遭受不测与不利。这一问题涉及抵销的担保功能,即相对于其他债权而言,主动债权在抵销范围内类似于优先受偿,形同获得担保。本来,抵销就缺乏特别的公示手段,可能对交易安全产生负面影响。如果再赋予抵销溯及力,抵销权人由此获得进一步的制度优惠;但是,这同时意味着相对人的其他债权人将更加难以预测交易风险并作出相应安排,地位更加不利。

收集通讯录、短信内容、通话记录的行为性质

土地经营权抵押权的设定

导致负面体系效应

通讯录、短信内容、通话记录是否可以纳入宪法权利“通信自由和通信秘密”保护的范围之中?短信内容由于其包含通信具体内容,当然可以纳入其中。值得讨论的是通讯录和通话记录是否可以构成宪法意义上的“通信”。笔者认为,通讯录和通话记录在相当程度上可以构成“通信”。其理由在于,在传统认知中,宪法上“通信自由和通信秘密”所保护的似乎只是信封里面的信件内容,而并不必然包括信封上所记载的通信主体、地址等联络信息;或者说,传统上对于信件内容本身和信封所载之联络信息的保护程度存在一定的差别。一个十分容易在脑海中浮现的场景是:如果窥探某人信封中的信件内容,则当然会构成对于其通信自由和通信秘密的侵害;但如果仅仅是看到信封上的联络信息,似乎难以必然构成对通信自由和通信秘密的侵害。不过,这一认知有着深深的“前信息时代”烙印,原因在于,在以传统方式邮寄、递送信件时,信封所记载的联络信息是受限于其技术手段而不得不暴露于信封之上,而因为该联络信息暴露于信封之上这一事实,要“看到”该联络信息往往不需要采取积极的侵害行为,进而导致人们对于这一消极侵害行为的认定往往不自觉地会提高认定的门槛。可以通过想象一个场景来直观地体会这一细微差异:如果甲将其纸质信件放于其办公室的抽屉之中,乙未经甲同意,擅自打开甲的抽屉,拿出信封进而看到了各个信封上的联络信息。那么,在这种情况下,即使乙没有查看信封之中的信件内容,恐怕我们还是会倾向于认为乙已经侵犯了甲的通信自由和通信秘密。换言之,传统宪法上的“通信自由和通信秘密”并不是不保护“与谁通信”这一权利内容,而只是限于当时的技术手段,暂时地无法给予“与谁通信”以完全的保护。但是,在信息手段下我们完全有技术能力来保护“与谁通信”这一权利内容。诚如日本学者所言,通信秘密不仅包括书信所写的内容、电话电报等谈到的内容,还包括了与通信本身相关的内容,包括信件电报收发人、收发时间、次数及电话通话人、通话时间、次数等。因此,通讯录与通话记录本身能够被纳入“通信”这一概念之中,也就不存在理论上的障碍。

民法典物权编就土地经营权抵押权可采登记生效主义。首先,在信贷实践中,金融机构为保全信贷资产的安全,大多会要求办理土地经营权抵押权设立登记,土地经营权抵押权登记以土地经营权登记为前提。流转期限在5年以下的土地经营权也是可以转让且具有交换价值的财产权利,但此际土地经营权无法登记,土地经营权抵押权即无登记之可能。其次,就流转期限在5年以上的土地经营权而言,土地经营权人为取得稳定的经营预期,登记几为理性的选择。在土地经营权已行登记的情形下,再办理土地经营权抵押权设立登记,所增加的成本尚在可控范围之内。最后,如此处理既维系了不动产物权变动的通常模式,也与现行物权法上就“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押权采行登记生效主义相一致。

抵销溯及力与实际清偿、诉讼时效以及不当得利等领域的相关规则不能融洽衔接,从而导致规则紊乱,产生负面体系效应。首先,原本作为清偿替代的抵销,一旦拥有了溯及力,便在效力上大大优越于清偿,与同为债的消灭原因应同类对待的一般观念相去甚远。其次,不论主动债权诉讼时效期间届满多久,主动债权人在逻辑上都可以主张抵销溯及发生效力,不符合诉讼时效制度的宗旨。最后,按抵销溯及力理论,自得为抵销之时起,若债务人实际支付了利息或迟延违约金,可依不当得利请求返还;而同时,若因清偿等原因消灭了抵销适状,则不发生抵销,不得请求返还。但按正常逻辑,超过抵销余额的主债务履行也应当属于非债清偿,有权依不当得利请求返还。抵销溯及力理论对债务本金与利息及违约金区别对待的做法,与其理论框架下抵销适状后的变化不妨碍抵销的规则互相矛盾。这种冲突反映了抵销溯及力理论无法彻底无视当事人实际清偿的理论困境。

那么,收集用户通讯录、短信内容、通话记录等信息的行为,是否已经构成对《宪法》所保障的通信自由和通信秘密权利的侵害?如前所述,通信主体对整个通信过程享有不被第三方知晓、刺探和侵扰的权利,通讯录、短信内容、通话记录属于通信主体交流的内容,是通信主体极不愿意公之于众或者说是不愿意让他人知晓的信息。如果通信主体的短信内容、通话记录能被第三方所知晓,意味着通信内容的秘密得不到保障,那么就会使通信主体谨慎地去限制通讯的对象和内容,通信自由也就无从谈起。又如通信主体的通讯录被第三方所收集,这不仅使得通信主体的秘密得不到保障,更会使通迅录上的联系人的秘密也得不到保障。毫无疑问,手机App等互联网应用擅自收集用户通讯录、短信内容、通话记录等信息的行为,已经侵犯《宪法》所保障的通信自由和通信秘密。

建议《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中明定“土地承包经营权、土地经营权”,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义,则将第193条修改为“以本法第一百八十六条第一款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义,则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”,转介至《农村土地承包法》第47条。

三、结论

宪法权利的优越地位与实现路径

文献链接:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》

本文质疑了抵销溯及力这一似乎不言自明的规则。从功能正当性角度观察,抵销制度简化清偿、公平清偿的功能并不能证成抵销应当具有溯及力;同时,抵销溯及力规则还影响交易安全,导致负面体系效应。

信息业者收集用户通讯录、短信内容和通话记录等个人信息不能通过告知同意原则来主张免责。一方面,通信自由和通信秘密作为宪法保护的高位阶的权利,不应该受到简单告知同意法律行为的限制。宪法作为根本法,是实定法的基础与核心,在法律体系中处于最高的地位,这是宪法优位性的要求。通信自由和通信秘密作为宪法规定的公民的基本权利,作为绝对性和对世性的抵御权利,应该受到最高的尊重。我国《宪法》第40条仅规定了因国家安全或者追查刑事犯罪的需要经法定程序可以对通信进行检查,除此之外,任何因素都不能成为克减宪法权利的理由。其他法律规定尚不能成为克减宪法权利的理由,更何况是当事人的意思表示或双方的民事法律行为呢。因此,告知同意自然也不能成为克减宪法权利的理由。另一方面,告知同意作为实现经济利益的手段,不能用来抗衡宪法保护的人格利益。宪法的重要宗旨在于保障人权,最大限度地实现对人的尊重和关怀,实现人民的幸福生活。通信自由和通信秘密是宪法实现保障人权和对公民尊重、关怀的一种具体表现形式,具有人格利益。当宪法保护的人格利益与经济利益相冲突时,应当确认人格利益具备更高层面的利益,经济利益应该让位于人格利益。如德国学者迪里希所言,人的尊严不可侵犯是整个法秩序的最高构成原则。告知同意作为民法制度中实现经济利益的手段自然是不能用来限制宪法保护的人格利益的。

[ 参考文献 ]

我国民法典不应沿袭《合同法》的疏漏而对抵销效力问题继续沉默不语。抵销向将来发生效力的立法例,能够维护交易安全,使得规则体系清晰、简洁,是我国民法典的应有选择。

三、告知同意原则的适用受隐私权保护制度的限制

本文选编自高圣平:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》,载《现代法学》2019年第5期。高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

文献链接:《抵销溯及力质疑》

个人信息与隐私的关系

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[ 参考文献 ]

隐私主要包括私生活安宁和私生活秘密两个方面。个人信息被普遍接受为能单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。关于个人信息与隐私的关系,有学者认为既有明显的界分也存在部分重合的现象,当个人信息与隐私之间存在交叉关系时,制度的重心在于防范个人秘密不被非法披露。也有的学者认为个人信息可以归入隐私的范畴,不需对个人信息再单独作出规定。如按照Daniel
J. Solove和Paul M.
Schwartz的看法,个人信息本质上是一种隐私,法律上将其作为一种隐私加以保护,可以界定其权利范围。

本文选编自张保华:《抵销溯及力质疑》,载《环球法律评论》2019年第2期。张保华,北京交通大学法学院副教授,法学博士。

笔者赞同前述观点,认为个人隐私与个人信息呈交叉关系,即有的个人隐私属于个人信息,而有的个人隐私则不属于个人信息;有的个人信息特别是涉及个人私生活的私密信息属于个人隐私,但也有一些个人信息因高度公开而不属于隐私。个人隐私与个人信息交叉的部分就是个人敏感信息或者私密信息。

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因此,私密信息既要受到个人信息的保护,还要受到隐私权的保护。适用个人信息的保护是一种弱保护,即有些一般个人信息可以通过告知同意来收集,有些甚至不需要告知同意也可能收集。例如某些公共路段安装了监控,行人信息将被自动收录,这个过程不需要告知行人,也不需要征得行人的同意。而隐私权作为一项具有排他性的人格权,相比个人信息保护是一种强保护,适用隐私权保护就不能仅通过告知同意来去攫取私密信息或者是隐私信息。个人信息是一种民事权益,而隐私权则是一种民事权利,从权利位阶上看,权利的位阶要高于权益,因此隐私权作为高位阶的权利,具有适用的优先性。或许正是基于这一原因,在我国司法实践中,法院经常采取隐私权的保护方法为个人信息的权利人提供救济。

《民法总则》的制度安排

  1. 将隐私权作为重要的人格权加以保护

过去较长时间,我国都将隐私置于名誉权权利项下进行保护;2009年《侵权责任法》将隐私权作为一种独立的民事权利予以规定;2017年《民法总则》更是将隐私权上升至一项独立的人格权,与生命权、身体权、健康权、名誉权等人格权一并规定。可见,立法逐渐强化对隐私权的保护。

《民法总则》使得对于个人信息的保护和对于隐私的保护在民事权利一章里相遇:既设一个条文规定了对各种人格权利包括隐私权的保护,同时又设有专门条文规定对个人信息保护。可见,立法对隐私权和个人信息呈现出不同的保护路径。也就是说,个人信息的保护问题,如果落入了隐私权的保护范围,就要受第110条的保护,这就为敏感信息或者私密信息的保护提供必要的法律依据。

  1. 单独规定个人信息保护

尽管其他法律和立法性决定在此之前对个人信息保护作出过规定,但《民法总则》单独规定个人信息保护具有重要意义:首先,它从民事基本法的高度赋予自然人个人信息权益,也为个人信息保护在民法典人格权编里进一步细化,以及与侵权责任编、个人信息保护法相衔接奠定了基础。其次,它将个人信息保护与隐私权保护区别开来,使得个人信息保护获得独立的地位及救济基础。个人信息保护在民法领域的这一“成长”过程,与隐私权在我国立法和司法实践中的发展轨迹是极为相似的。尽管个人信息与隐私特别是私人信息类隐私有诸多重合和交叉之处,个人信息中的敏感信息往往也是隐私权保护的客体,但是,隐私权制度和个人信息保护制度毕竟有实质的差异性,这一差异主要体现在个人信息经过去个人化处理后的合理利用问题,以及与此关联的数据财产保护问题之上。

在欧洲经典民法典中,无论是《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》还是《荷兰民法典》都受制于当时的社会需求,没有也不可能对个人信息保护作出规定。在欧盟国家,个人信息保护形成了专门的法律体系,但基本上游离在民法体系之外。而美国则是将个人信息保护纳入隐私权保护体系,形成美国分散立法模式。我国台湾地区关于隐私权保护已形成一个基本规范架构,
即以“个人资料保护法”作为基本规范,并选择若干重要个人资料在相关的法律加以规定,而建立了渐臻完备的法律秩序。不难发现,我国台湾地区似乎也采用隐私权吸收个人信息的保护模式。从比较法的角度来看,我国《民法总则》第111条从民事权益的角度保护自然人的个人信息,还规定了其他人的相关作为和不作为义务,这一制度安排不失为民事立法反映社会需求的一个创新之举。

民法典人格权编的制度安排

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