商主体资格形成机制的革新,为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法制史 中国法律制度史
[ 导语 ]
本书是2009年2月1日法律出版社出版的图书,作者是黄宗智。本书主要讲述了提倡实践历史的研究方法的目的,为了摆脱那种心态,探寻中国自己的现代法律。黄宗智,加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授,中国研究中心创办主任,Modem
China创刊编辑。主要著作有《华北小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》、《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,以及法律史的三卷本:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》和《过去和现在:中国民事法律实践的探索》.[
内容摘要 ]
我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面,以补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。[
内容 ]

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记
商事登记的效力 [ 导语 ]
商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。
一、商主体资格形成机制的现状分析

2019年10月24日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民事责任 公司法 股东
公司治理 [ 导语 ]
公司法的适用涉及公司、股东、董事和债权人等诸多主体利益的冲突,亦关系到公法与私法、公司利益与社会责任、股东利益与公司发展等相互关系的协调。如何实现不同主体和各类关系的利益平衡,是公司法适用的永恒主题。就公司成员相互之间及其与公司之间的法律关系而言,相关主体的民事责任可概括为公司章程契约责任及公司股东侵权责任。这两种民事责任的合理配置对于公司治理而言至关重要。对此,山东政法学院民商法学院杨志壮副教授在《公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角》一文中探讨了公司章程契约责任和公司股东侵权责任的不同特点和功能,主张两种民事责任应并行设置,并在公司法中设置惩罚性损害赔偿制度,从而更有效地规范公司成员行为。
一、公司法民事责任的实现基础

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从解放区时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律;后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方;中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或“非现代”。

“外源”规范确立的强制登记主义

公司章程契约责任的理论基础

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活,被认定为几乎毫无意义。

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

公司章程契约责任产生于公司合同,公司合同直接体现了公司财产权的流动化、债权化。契约性债务的正当化依据是交易本身内在的实体性公平和正义,对这种公平正义的判断标准,由旧有的价格制度转移到是否存在意思表示一致的问题之上。意思表示一致的根本在于真实,宗旨在于诚信原则,对于公司章程这种标准合同条款尤其如此。

在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是个绝境。

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

依据公司章程的契约理论,公司法应有其存在的必要,理由如下:第一,公司法是一组现成的公司契约条款,公司参与人能够直接援用从而节省自己协商订立契约的成本。第二,公司法弥补了契约法对程序保护的不足,并借此维护了公司契约的实体公平。随着标准格式合同大量使用,以及势力强大的行业协会与公司不断增多,谈判一方的交易自由可能明显减少。因此,股东可依据公司法对其他股东或经理违反义务的行为提起诉讼,要求其承担公司章程契约责任。

与现实隔离的法律史领域

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

公司股东侵权责任具有独立性

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者作出了很有价值的贡献,对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性,等等。当然,其中也有一定的民族感情性的表述,强调“伟大”的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。

“行政促成”的异化

公司在自身运作及对外经营过程中所产生的法律责任,可能是一种契约责任,亦可能是一种侵权行为,或者兼而有之。仅对合同自由进行限制,尚不能解决公司法面临的问题。允许公司通过简单的有限责任机制来规避侵权责任,会在无形中助长机会主义的成本外化行为。因此,实现股东侵权责任独立性具有相当的必要性。

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

首先,侵权责任的承担有助于实现矫正正义。在侵权责任中,受害者的赔偿请求权基于被告的不法行为,由此为限制以及控制类似措施找到了正当性。例如,《公司法司法解释》第4条规定,股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合《公司法》第22条第2款规定的,人民法院应当予以支持。这正是侵权法基本理论的体现。其次,在当代商法理论中,效率是主导性理论范式,这可能偏离社会公正原则,增加股东间侵权行为发生的可能性及强度。公司机构拥有管理权和决定权,且实行多数决议规则,因此公司管理机构必须平等对待受其影响的股东,才符合一般的社会公正原则。最后,股东成员权的权益可用来解释侵权责任的结构面貌。侵害股东成员权所产生的纯粹经济利益损失是否应受法律保护、如何受到法律保护以及在何种程度上受到法律保护,都与侵权责任法的权利和利益体系密切相关。

这样,法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中,也等于是说,一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然,来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何,研究人员就连在研究过去的法律中,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑到司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

在民商法体系框架之中,公司股东侵权责任的独立设置关涉正确适用法律等诸多问题,尤其是股东无限责任规则的设计。可以肯定的是,一套行文精细的无限责任规则不会带来过高的维权成本,通过“诉请提出”规则以明确侵权损害赔偿请求提出的时间点,可以有效权衡公司股东侵权行为所涉及到的各种因素。

在这样的情况下,有的学者甚至形成某种“珍藏品管理人员意识”,一方面坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试,有时候难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

比较法视角下的检讨

二、公司法民事责任解释的有效性

在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

明确公司股东侵权责任的归责事由与归责原则

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