民为邦本,如何进行研究型阅读

2019年12月5日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法理学 法的历史发展
法与政治 [ 导语 ]
《共和国六十年法学论争实录》由著名法学家、中国政法大学终身教授江平总主编再现六十年法学历史进程的恢弘之作,以史家的笔法真实记录法学重要问题论争首次以“实录”的方式研究法学学术史。以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。相信《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。[
内容摘要 ]
以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。我期待并且相信,《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。[
内容 ]

2019年12月8日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签: [ 导语 ]
很多本科生在一开始进行研究型阅读的时候,经常会陷入一种迷茫或不知所措的状态之中,因为他们不太懂怎么去阅读一本书。阅读学术型的著作不像看小说一样,只是一种走马观花式的阅读,这种阅读方式只是想要从这些书中获得一些提高自身位格的表述,能知道几句例如“头顶上的星空和心中的道德律”或者是“法是公正和良善的艺术”之类的名言,为以后的写作添光加彩。这样的阅读其实只是一种肤浅的、浮皮潦草式的阅读。那么怎么以研究的姿态去阅读一本书呢?当然从一般性的角度来说,最大的要点就是紧密结合文本、熟悉文本,这是基础性的工作。大体上来说,在我看来,研究型的阅读可能需要有3+1。什么叫3+1呢,这个“3”是基础性的工作,而“1”可能是提升性的工作。[
内容摘要 ]
学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。我们自己写作或是在阅读的时候,要把握作者论证的思路和策略,从中可能学习他做的好的地方。[
内容 ]

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自1949年10月1日开国大典至今,新中国走过了不平凡的历程。六十年风雨砥砺,沧桑巨变。抚今追昔,展望未来,令人感慨万千。

把握作者的问题

2019年8月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则填补漏洞,还是将其作为商事法上的漏洞去填补?对此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出,应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。
一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

新中国建立后,由于废除了国民党的“六法全书”,全盘学习苏联,建立了权力高度集中的经济体制和政治体制,民主法治缺乏必要的社会经济基础和政治基础,因而法律工具主义、法律虚无主义盛行。共和国的前三十年,民主法治建设遭受严重挫折,“文化大革命”期间甚至出现了“无法无天”的局面。1978年十一届三中全会之后,以市场化为取向的经济体制改革不断深入,为民主法治建设奠定了必要的社会经济基础,而依法治国方略的确立则为民主法治的发展提供了必要的政治条件,民主法治建设由此走上了正轨,呈现出欣欣向荣的景象。今天,我国的法律体系日趋完备,司法运行机制基本健全,公民法律意识普遍加强。但是,我们应当清醒地认识到,依法治国、保障人权虽然已经写进了宪法,但是真正实现还有漫长的道路。

第一是要去把握作者的问题,即问题意识和问题背景,这个非常重要。我们很多同学读了一本书后,并不明白这本书想要解决的问题是什么。我们要把握作者的问题,而不仅仅是知道这本书它在做一个什么主题,或者说它给我们交代了一些什么东西,因为研究永远是问题导向的。

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今,人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。

与社会主义民主法治进程相适应,我国法学理论发展大体上也以1978年为界分为前后两个时期:前一个时期的法学理论受到法律工具主义和国家意志主义的支配,具有浓厚的意识形态色彩。在那段时期,法律被认为是统治阶级意志的体现,是阶级专政的工具,人类社会创造的一切法律文化和法律文明都被视为剥削阶级的法学而遭受彻底的否定,正常的法学学术讨论变成“打棍子”、“扣帽子”的政治运动,大批法学教授被打成右派,成为阶级专政的对象,法学因此丧失了科学性而沦为一定意识形态的奴仆,法学园地一片荒芜。后一个时期的法学理论随着民主法治的进步逐渐得以重建与发展,从构建法学的基本理论开始,法学界以极大的热情投入到改革开放的伟大实践中去,研究改革开放过程中不断涌现的新问题,为解决实践中的难题提供理论支持,为社会主义民主法治建设献计献策,法学也从以往的“荒蛮之地”发展为日益繁荣的“显学”。近年来,我国法学理论研究彻底抛弃法律工具主义和法律虚无主义的观念,逐渐摆脱了对特定意识形态的依附,有了对国家民主法治的独立的价值判断和理论追求,法学理论体系的框架初见端倪。法学不仅仅是一门“显学”,而且已成长为一门科学。

1、问题意识

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

然而,我国法学的成长并非一帆风顺。总体而言,我国法学的成长面临着两大问题:一是旧观念的束缚。建国以后逐渐形成的特定的意识形态,如阶级斗争理论、法律工具主义观念等,是横亘在我国法学成长道路上巨大的理论障碍。法学研究必须摆脱这些旧的观念的束缚,必须冲破这些理论藩篱,才能获得成长。二是由于在很长时期内,对人类社会一切法律文明都持否定态度,导致了我国法学严重的先天不足,相关知识匮乏,研究视野狭窄,理论水平低下,“幼稚的法学”曾是较长时期内人们对法学的基本评价。法学要发展,就必须发奋努力,扩大理论视野,吸收人类社会一切法律文化和法律文明的知识养分,以后天的努力来弥补先天的不足,摘掉“幼稚”的帽子。

第一个方面,就是要去了解作者或作品的问题意识,说白了,就是要知道这个书它要抓住的核心问题是什么?问题不是论题,论题只是一个主题,比如说我这本书做的是一个关于法概念论的主题,那本书可能处理的是一个“守法义务”的主题。光有主题是不够的,在我们研究的过程中,以及诸位在写作的过程中,很大的一个问题。因为这几年我评阅了很多的论文,包括学术十星、学术新人还有各种各样的比赛的论文,首先遇到的就是没有问题意识的问题,在这一点上就可以卡掉一半的人。有些人可能会说:“老师,我为什么没有问题意识?我觉得很有啊,很明确啊!”那我要告诉你的是,你只有主题,你知道你写哪个方面的东西,但是你不知道这个主题之下真正的问题是什么。这一点是和下面我们要讲的学术脉络联系在一起的。因为你不明白哪些问题是真正重要的,哪些问题在学说史上被提出来之后,人们它不断地提出有依据的回答,并且迄今为止依然没有得到解决。比如说守法义务,这是一个主题,守法义务之下有什么问题?你要把这个东西发掘出来。所以我们不管是阅读也好,研究也好——在我看来它们是二位一体的——你一定要完成这个东西,把它给明确出来。对于阅读一本书的过程也是这样的,什么是这本书的核心问题?当然我们这本书的标题的表述就已经揭示出来了,也有的书可能没有在标题中揭示出来。

我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。

经过改革开放以来30年所有法律人的艰苦努力,站在今天的角度,我们可以乐观地说,我国法学基本解决了上述两大问题,法学理论中的意识形态色彩逐渐褪去,法学也不再是“幼稚”之学,我国法学成长起来了!

2、问题背景

再者,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。

在共和国六十年的历程里,虽然20世纪50年代即有关于“法的阶级性与继承性”的讨论,但是,这些论争的声音极为微弱,合理的意见和主张非但不能进入主流,反而被作为“反党反社会主义”的谬论加以批判。最能集中体现法学成长的当属改革开放以来发生在法学各个学科的一次又一次的论争。从20世纪80年代的“法的本质”的论争、“法治与人治”的大讨论、民法调整对象之争、无罪推定的争议,到90年代的公私法理论讨论、免予起诉制度存废之争,再到新世纪由北大法学教授的一封《公开信》引发的《物权法》“违宪”大论战,关于沉默权、废除死刑、死刑复核程序、辩诉交易、宽严相济刑事政策的争论等,无不引起全社会的关注。回顾共和国六十年来尤其是改革开放以来法学的论争,其间既有事关国家法治前途的重大理论问题,也有改革实践中提出的具体实际问题,也有法学理论体系构建层面的一般学术问题,可谓千姿百态。与五六十年代的动辄政治运动、上纲上线不同,改革开放以来的法学论争,主要是在学术层面上展开,基本做到了“百家争鸣”。这也从一个侧面表明我国法学理论研究趋于理性,日臻成熟。

第二个方面就是“问题背景”。要真正把握阅读对象的问题,我们还要具有问题背景意识,即这个问题为什么会被提出来。任何重要的研究一定都是有的放矢的,问题背景就是在说明所研究的问题的重要性。有的问题并不重要,虽然它也可以被表述为一个问题;有的问题很重要,但我们已经达成共识了,不需要再进行研究。真正重要的是那些有意义的、但又没有达成共识的问题。比如,我们今天的这本书《法理论有什么用》,想要解答“法理论有什么用”这个问题,就得了解这本书的问题背景。作者在这本书的一开始就有意识地交代了德国法学教育背景下提出这个问题的背景是什么,提到了当下德国法学教育的一些实际情况。众所周知,从某些方面来说,德国的法学教育要比我们国家的法学教育更加重视与司法考试的对接,德国的司法考试是由各州主管的,但现在在各州的司法考试设计中并没有“法哲学”这门课程。这就造成了法哲学在德国只是一门选修课,而且课程情况也不容乐观。据我了解,在德国,在有志于学术研究的学生中,很少有人将纯粹的法哲学作为自己的研究选题。比如在阿列克西的学生中,几个纯粹研究法哲学的学生全都是中国人或者日本人,德国弟子大多做的是宪法。相反,由于政治意识形态方面的原因,中国面临着另一个问题:法理学的课堂上必须使用统编教材。这就造成法理学课堂上讲授的内容会受到很大的限制,而且也会导致学者的研究与上课的内容无法完全保持一致性。在统编教材中有不少被规定必须写入的内容,这些内容往往对学生没有多少吸引力,这也使得老师们想方设法地去吸引学生的注意力。所以中国课堂上出现了不少通过绕口令、脱口秀、讲段子,讲笑话等等的方式来吸引学生。例如有位吉林大学的法理学老师自创了一套“相声”,自称是“相声法理学”的代表人物。

二、商法体系是否完美?

六十年来,我国法学的发展如同唐僧西天取经那样,历尽波折,备尝艰辛。其间的经验教训是一笔宝贵的财富,值得记录总结,留给后人评判。《共和国六十年法学论争实录》(厦门大学出版社2009年第一版)试图以史家的笔法,以“实录”的方式,从学术史的层面上再现共和国六十年历史进程中发生的一次又一次法学重要问题的论争,从一个侧面揭示我国法学从“荒蛮之地”走向“显学”,从“幼稚之学”走向成熟,与时俱进、不断开拓的历程。《实录》参照我国法学学科的划分,分为法理学卷、宪法学卷、行政法学卷、民商法学卷、刑法学卷、诉讼法学卷、经济法学卷和国际法学卷,由一批具有较高学术成就的中青年学者担任主编。各卷的主编多是改革开放以来法学论争的见证者或参与者,他们的勇于担当,必将使《实录》的初衷得以更好的实现。读者不仅能从其间领略到我国法学成长过程的点点滴滴,同时也能真实感受到共和国六十年民主法治与法学发展的艰辛历程。

这就是我们研究一个学术问题、进行研究型阅读要关注的“问题意识”与“问题背景”。我们要学会问问题,寻找研究问题的必要性,而不是“无病呻吟”。比如,我们一般不会去追问“民法学有什么用”,因为这是一个不需要被讨论的问题。我去年11月份在浙江大学做了一个讲座,讲座主题就是“法哲学有什么用?”。一个熟识的民法学者在拍下我的讲座海报后很得意地给我发微信,并且说“我们民法学者就不会问这个问题:民法学有什么用?”。这就是差别。我们要学会把握真正的问题。

一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。

以“实录”的方式来再现共和国六十年间发生的法学论争,这在我国法学学术史的理论研究方面还是第一次。民为邦本,法乃公器。我期待并且相信,《实录》的组织编写和出版必将有助于促进法治精神的传播,使法治精神进一步体现在民众的言论行动中,落实在国家的法律政策中。法治天下,其日可待。

论证

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

本文作者:江平

第二个是“论证”。我认为这是一个怎么强调都不显得过分的点。学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。论证的展开方式可能涉及到三个方面。

法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞隐藏漏洞

文章来源:爱思想

1、概念限定

就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:1.相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的隐藏的漏洞

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

第一个方面是论证本身的起点,也就是我们所说的论题的限定、概念的限定。真正的高手在任何论证之前都会严格限定自己的问题所涉及到的基本概念。现在进行的许多讨论之所以是无效的,是因为我们讨论的许多概念,它们的含义是不一致的,所以看似在讨论同一个问题,但由于对于问题所涉及的概念的理解本身就出现了差异,那接下来的讨论可能就不在同一个层次之上。这也是初学者很容易犯的错误,值得大家注意。大家讨论得十分热烈,但其所指和出发点可能完全不一样,这个问题很严重。

三、“商法未规定”的规范属性

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